El Tribunal Supremo ha confirmado la validez de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que dejó sin efecto el nombramiento de un experto independiente solicitado por socios minoritarios. El fallo se basa en la inexistencia del derecho de separación por falta de distribución de dividendos, tras la reformulación de las cuentas anuales de la sociedad.

Ejercicio del derecho de separación por falta de dividendos

Dos sociedades minoritarias ejercieron el derecho de separación reconocido en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, alegando la falta de reparto de dividendos pese a existir beneficios. Para ello, solicitaron al Registro Mercantil el nombramiento de un experto independiente que valorara sus acciones, conforme al artículo 353 LSC.

Paralelamente, las mismas sociedades habían instado el nombramiento de un auditor de cuentas (art. 265.2 LSC). El informe del auditor evidenció errores contables en las cuentas inicialmente aprobadas, lo que derivó en su reformulación. Las nuevas cuentas reflejaron pérdidas, haciendo desaparecer el presupuesto necesario para ejercer el derecho de separación.

Resolución del Registro y actuación de la DGRN

A pesar del procedimiento de auditoría en curso, el registrador mercantil accedió al nombramiento del experto. No obstante, la DGRN anuló dicha designación al considerar que el expediente debía haberse suspendido hasta la resolución definitiva sobre la auditoría, dado que de ella dependía la existencia misma del derecho de separación.

El Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid anuló esta resolución de la DGRN. Sin embargo, la Audiencia Provincial revocó dicha sentencia y avaló la actuación de la Dirección General. Contra esta última resolución, las sociedades interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Delimitación del objeto del procedimiento

El Alto Tribunal aclara que el procedimiento no versa sobre la validez del ejercicio del derecho de separación, sino sobre la corrección formal de la actuación del registrador mercantil al designar al experto independiente, de acuerdo con los artículos 353 LSC y 354 RRM.

Ni el registrador ni la DGRN tienen competencia para resolver sobre el fondo del derecho de separación, pues se trata de una cuestión reservada a la jurisdicción ordinaria.

Incidencia de la auditoría y desaparición del derecho de separación

El Supremo considera que la existencia del derecho de separación estaba condicionada al resultado de la auditoría. Al detectarse errores sustanciales en las cuentas, su reformulación reveló pérdidas en el ejercicio, lo que eliminó el presupuesto legal necesario para que dicho derecho pudiera ejercerse válidamente.

Por tanto, el expediente de nombramiento del experto debió suspenderse hasta contar con un pronunciamiento definitivo sobre las cuentas auditadas.

Designación no firme y competencia de la DGRN

El Tribunal rechaza que el nombramiento del experto fuera firme, ya que el registrador actuó siguiendo la doctrina existente al elevar el expediente. La DGRN, en uso de sus facultades, revisó y anuló la designación por haberse extinguido el derecho de separación.

Condición de socio y efectos del ejercicio del derecho

El Supremo reitera que el ejercicio del derecho de separación no extingue por sí solo la condición de socio. Esta se mantiene hasta que se satisfaga el valor de su participación, conforme a la jurisprudencia consolidada.

Fallo del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo:

·       Desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.

·       Confirma la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

·       Declara ajustada a Derecho la resolución de la DGRN que anuló el nombramiento del experto independiente.

·       Considera que no existía presupuesto legal para ejercer el derecho de separación.

·       Impone las costas del recurso a las sociedades demandantes.